Kündigungsschutz bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit?

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Die Arbeitgeberin kann während einer im Gesetz umschriebenen beschränkten Zeit nicht künden, wenn der Arbeitnehmer «durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist» – das sieht Art. 336c OR sieht vor. Hauptmotiv dieses Kündigungsschutzes ist, dass der kranke Arbeitnehmer nur schwer eine neue Stelle suchen kann. Mit Blick darauf vertritt die Lehre in der deutschen Schweiz, dieser Schutz bestehe bei einer bloss arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht.

In der französischsprachigen Schweiz wird dies allerdings bestritten. Dem Gesetzestext lasse sich keine solche Einschränkung entnehmen. Eine solche Einschränkung werfe zudem eine Vielzahl weiterer Fragen auf. Die Abgrenzung dürfte Schwierigkeiten bereiten: Geht es um die Verhinderung am konkreten Arbeitsplatz oder um die Verhinderung an der konkreten Arbeit? Zudem gibt es die Arbeit hindernde Beeinträchtigungen (z.B. Beinbruch) und solche, welche die Stellensuche hindern (z. B. Krebserkrankung). Der Zusammenhang des Kündigungsschutzes mit der Stellensuche ist im Gesetz zudem nicht vorgesehen. Der Schutz besteht unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer eine neue Stelle suchen will. Neben der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit gibt es auch die arbeitsplatzbezogene Arbeitsfähigkeit: Eine schwer übergewichtige, offensichtlich herzkranke Person ist unter Umständen am bisherigen Arbeitsplatz noch arbeitsfähig, wird aber kaum mehr neu angestellt werden. Käme es auf die Beeinträchtigung bei der Stellensuche an, müsste hier der Kündigungsschutz auch gelten. Damit entstünde aber eine kaum praktikable Rechtsunsicherheit.

Zu beachten ist andererseits der Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR: Eine unterschiedliche Auslegung der beiden Schutzvorschriften lässt sich kaum begründen. Gilt der Kündigungsschutz nicht bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit, kann auch kein Anspruch auf Lohnfortzahlung bestehen. Das stünde im Einklang mit vielen Taggeldversicherungen, welche in diesen Fällen nicht bezahlen. Versicherungen sind trotz Vertragsfreiheit kaum bereit, dieses Risiko mitzuversichern. Das ist durchaus auch sinnvoll: Die Verantwortung für eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit lässt sich meistens nicht einer Seite allein zuschieben. Es handelt sich nicht nur um komplizierte Arbeitnehmer, sondern auch um Führungsfehler der Arbeitgeberin. Diese Kosten auf die Versichertengemeinschaft abzuwälzen, schafft Fehlanreize.

Eine klare Rechtsprechung besteht bis jetzt nicht. Kantonale Urteile gehen in beide Richtungen. Das Bundesgericht hat sich bis anhin nicht klar ausgesprochen. Damit ist mit Kündigungen während einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit Vorsicht geboten.

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